Het oplopen van spanningen op de werkvloer kan het einde betekenen van een goede werkrelatie. Voor een rechter zijn er vervolgens diverse aandachtspunten bij een verzoek tot het ontbinden van een arbeidsovereenkomst. Lees in dit artikel uit het tijdschrift Arborendement waar een werkgever rekening mee moet houden. Zo is het belangrijk dat de werknemer is aangesproken op de ontstane spanningen en dat de werkgever naar oplossingen heeft gezocht door gesprekken of bijvoorbeeld door mediation.

Hoogvliet mag e-mails uit mediation niet gebruiken van de rechter

door Robert Jan Stoop

Inleiding

Met interesse las ik een recent gepubliceerde uitspraak van de Haagse kantonrechter (ECLI:NL:RBDHA:2022:6669), waarin een verzoek van Supermarktketen Hoogvliet om de arbeidsovereenkomst met een Logisitiek Manager te ontbinden wordt afgewezen. Hoogvliet beroept zich in de procedure op e-mails die in het kader van een mediation traject zijn gewisseld en dat mag niet van de kantonrechter.

De feiten

Supermarktketen Hoogvliet verzoekt de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst met een Operationeel Manager, die 17 jaar in dienst is, te ontbinden. Dat verzoek wordt afgewezen, de kantonrechter vindt dat de supermarktketen er onvoldoende in geslaagd is om te bewijzen dat de relatie tussen partijen ernstig en duurzaam is verstoord.

Wat is er gebeurd? Begin 2021 heeft Hoogvliet de activiteiten in het distributiecentrum in Alphen aan den Rijn verplaatst naar haar nieuwe distributiecentrum in Bleiswijk. Dat gaat niet zonder slag of stoot en Hoogvliet neemt de Operationeel Manager kwalijk dat hij in dat project op een dag een ernstige fout heeft gemaakt. Het incident wordt uitgesproken, maar leidt wel tot een stevig beoordelingsgesprek en een slechte beoordeling. Hoogvliet vraagt de Manager om zelf een verbeterplan op te stellen. De Manager weigert, omdat hij van mening is dat hij niet disfunctioneert. De medewerker stelt mediation voor, Hoogvliet gaat akkoord.

Tijdens de mediation gebeurt er op 9 maart 2021 iets, waardoor de verhoudingen tussen partijen volledig op scherp komen te staan. Partijen komen niet meer tot afspraken en de mediaton wordt beëindigd.

Hoogvliet stelt de manager op non-actief en dient een verzoek in bij de rechtbank om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De werkgever voert aan dat de verhoudingen tussen partijen duurzaam zijn verstoord. Zodanig dat van haar in redelijkheid niet kan worden verlangd dat zij het dienstverband met hem voortzet.

Zij voert aan dat er voorafgaand aan de mediation geen sprake was van een ernstige verstoring van de arbeidsrelatie, maar dat de verhoudingen tussen partijen op 9 maart 2021, lopende de mediation, op slag zijn veranderd. Inmiddels is er wel sprake van een zodanig ernstige, duurzame verstoring van de arbeidsverhouding dat de arbeidsovereenkomst in redelijkheid moet eindigen.

Hoogvliet heeft die stelling willen onderbouwen met een tweetal e-mailberichten van die datum. De Manager verzet zich daartegen, omdat de mails vallen onder de overeengekomen geheimhouding.

De kantonrechter weigert de berichten toe te laten in de procedure. “Aan hetgeen partijen in het kader van mediation met elkaar bespreken, kunnen in rechte alleen gevolgen worden verbonden voor zover de mediation tot een onvoorwaardelijk (vaststellings)overeenkomst leidt. De vertrouwelijkheid van de mediationgesprekken borgt dat partijen alles aan de orde kunnen stellen, zonder dat dit in rechte tot enig nadeel leidt.”

Zonder deze e-mails kan Hoogvliet niet bewijzen dat de arbeidsrelatie tussen partijen zodanig duurzaam is verstoord, dat dit in redelijkheid moet leiden tot het einde van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter wijst het verzoek af.

Conclusie

Zowel als advocaat, als als MfN Registermediator, zie ik geregeld dat er door advocaten pogingen worden gedaan om hetgeen er binnen de vertrouwelijkheid van de mediation wordt gezegd of geschreven tóch bij de rechter te krijgen.

Dat gebeurt impliciet, door bijvoorbeeld te verwijzen naar “vérgaande onderhandelingen in de mediation” om daarmee aan te geven dat er tussen partijen is gesproken over een beëindigingsregeling. Of expliciet zoals in deze zaak van Hoogvliet, waarin de advocaat zelfs e-mail wil overleggen die in het kader van de mediation zijn gewisseld.

Kantonrechters gaan daar soms niet al te strikt mee om en dat leidt nog al eens tot vervelende situaties. Ik ben daarom blij met de formele – en juridisch juiste – opstelling van de kantonrechter in Den Haag, die eens te meer duidelijk maakt dat vertrouwelijkheid in mediation een groot goed is, dat moet worden beschermd.

Alleen als partijen er op mogen vertrouwen dat alles wat ze in een mediation naar voren brengen ook echt geheim blijft, kan alles op tafel komen en is de kans op het bereiken van een oplossing het grootst.

Klik hier voor meer informatie over onze Arbeidsmediation

De gemeente Alphen aan den Rijn ziet de waarde in van mediation bij spanningen op de werkvloer en zet daarom graag vroegtijdig mediation in.

Lees in het artikel hoe men in Alphen de samenwerking met Robert Jan ervaart en hoe de mediation in zijn werk gaat.

Eind juni was Hans Nijhout als bestuurslid van de Vereniging van Mediators in Strafzaken aanwezig bij het commissiedebat over arbitrage, mediation en herstelrecht in de Tweede Kamer. Tijdens het debat bleek er overeenstemming te bestaan over het belang en het nut van mediation.

Minister Frank Weerwind heeft al eerder getwittert over het nut van mediation:
“Door de goede combinatie van rechtspraak met mediation hoorde ik vandaag hoe mediation helpt om ook echt recht te érvaren. Een sorry horen, elkaar proberen te begrijpen, onder de professionele en persoonlijke aandacht van professionele mediators.”

De minister refereerde tijdens het debat aan de al per 1 januari 2022 geldende verhoging van de vergoeding van sociale rechtsbijstandverleners, waaronder ook de mediators vallen. Hij hoopt per 1 januari 2023 een startbijdrage te realiseren, waardoor de eerste paar uur van een mediation voor partijen bij mediation naast rechtspraak (de verwijzingsvoorziening) kosteloos zijn, om zo het gebruik ervan te stimuleren. Kamerlid Michiel van Nispen (SP) pleitte voor een pilot waarin een uitvoeringsorganisatie altijd eerst mediation zal toepassen voordat het overgaat tot procederen. De minister gaat dit voorstel onderzoeken. 

Kortom: mediation heeft de volle aandacht van de minister en we volgende de hieruit volgende maatregelen natuurlijk op de voet.

door Heleen Menger

Om een afspraak te maken voor een mediationbijeenkomst met een leidinggevende en een medewerker in de zorg neem ik telefonisch contact op met laatstgenoemde. Ik krijg een kind aan de lijn, zeg wie ik ben en vraag naar Kees de Vries. Er valt een stilte, gevolgd door: ‘die is er niet’. ‘Oh, kan ik hem dan misschien bereiken op een mobiel nummer?’ Er volgt een nog iets langere stilte waarin het kind klaarblijkelijk heeft besloten om de zaak open te gooien: ‘nou, hij heeft er eigenlijk niet zo’n zin in…’

Een week later ga ik, na het tekenen van de mediationovereenkomst, vertrouwelijk in gesprek met beide partijen. In het gesprek met Kees blijkt dat de directheid van het genoemde kind niet van een vreemde komt. Na een korte kennismaking, wat verkennende en persoonlijke vragen mijn kant en een aantal schijnbewegingen van Kees, gooit hij op tafel dat hij ‘er helemaal klaar mee is’. Gedoe op de werkvloer heeft al meer dan eens geleid tot conflicten met steeds wisselende leidinggevenden en ten gevolge daarvan zit hij, niet voor de eerste keer, al maanden ziek thuis. Hij houdt van zijn werk, maar in deze organisatie ziet hij zichzelf niet meer functioneren. Ik verken met Kees de opties die hij voor zichzelf ziet en de mogelijkheid/wenselijkheid om dit met zijn werkgever te bespreken. Het is aan hem of hij dit in het gemeenschappelijke gesprek aan de orde wil stellen. Hij kan daar, met zijn echtgenote, die bij het gesprek aanwezig was, rustig over nadenken terwijl ik in gesprek ga met zijn werkgever.

Een en ander leidt ertoe dat in deze mediation in het eerste gemeenschappelijke gesprek op tafel komt dat er een wederzijds belang is om uit elkaar te gaan. Het gesprek gaat vervolgens over de afspraken die werkgever en werknemer daar over willen maken.

De werkgever stelt op basis daarvan een vaststellingsovereenkomst op, die Kees laat checken door een deskundige. Door het open en zorgvuldige gesprek vooraf levert dit geen verrassingen meer op en wordt een afspraak gemaakt om handtekeningen te zetten. Met een stevige handdruk wensen werkgever en werknemer elkaar het beste voor de toekomst.

Tip voor werkgevers en werknemers: schakel tijdig een mediator in als je in gesprek met de ander niet verder komt.

door Heleen Menger

Wesley is kok bij een klein cateringbedrijf. Er wordt daar keihard gewerkt. Vooral in het

barbecue-seizoen is de druk enorm en worden er hele lange dagen gemaakt. Op een

vrijdagochtend, met een zomers weekend voor de deur, belt Wesley naar Monique, de

bedrijfsleidster, met de mededeling dat hij hartklachten heeft en naar de dokter gaat.

Paniek! Wesley is onmisbaar. Later op de dag laat Wesley weten dat hij voorlopig niet kan

komen werken.

Er gaat een week voorbij, waarin het Monique met veel moeite is gelukt om een tijdelijke

kok te vinden. Door alle zeilen bij te zetten, toegekend verlof in te trekken en extra overwerk

lukt het haar om de zaak draaiende te houden. Wesley krijgt ondertussen een oproep van de

bedrijfsarts.

In de spreekkamer van de bedrijfsarts stort Wesley zijn hart uit over zijn fysieke klachten,

problemen thuis, frustraties op het werk, collega’s die fouten maken, schaamtegevoelens

over zijn afwezigheid en angst om terug te keren. De bedrijfsarts adviseert een gesprek met

een mediator.

Het mediationgesprek begint met het ondertekenen van de mediationovereenkomst.

Daarna ga ik apart met Wesley en Monique in gesprek. In deze vertrouwelijke gesprekken

kunnen beiden hun zorgen en frustraties kwijt. Ik toon begrip voor hun situatie en vraag hen

ook of ze een beeld hebben over hoe de afgelopen periode er voor de andere partij heeft

uitgezien.

In het gemeenschappelijke gesprek is erkenning van de wederzijdse problemen en

frustraties cruciaal. Wesley is zichtbaar opgelucht door de opmerking van Monique dat ze

zich zorgen maakt over zijn gezondheid. Door het uitblijven van contact in de afgelopen

weken had hij daar een heel ander beeld bij opgebouwd. Monique op haar beurt vindt het

prettig om van Wesley te horen dat hij zich realiseert dat zijn plotselinge afwezigheid haar

voor grote problemen heeft gesteld en dat hij zich daar schuldig over voelt.

Deze opluchting geeft ruimte om naar voren te kijken. Er worden afspraken gemaakt over

geleidelijke re-integratie, aangepaste werkzaamheden, communicatie naar collega’s en

(psychische) ondersteuning voor Wesley, die gebukt gaat onder een (te) groot

verantwoordelijkheidsgevoel, zowel thuis als op het werk.

Tips voor werkgevers: pak tijdig signalen op van medewerkers die aan hun grens zitten,

praat meet hen en toon belangstelling. Doe dit ook als ze zich (toch) ziek melden.

In de editie van Arbo Rendement van november 2018 is uitgebreid aandacht besteed aan conflicten op de werkvloer, arbeidsongeschiktheid en de rol die mediation daarin kan spelen. Lees hieronder het lezenswaardige artikel.

Link (pdf)

door Robert Jan Stoop

Procedures tussen bedrijven kunnen soms jaren duren. Dat geldt ook voor arbeidszaken, nu ook daar hoger beroep kan worden ingesteld. Maar wat nu als de uitkomst van een procedure niet kan worden afgewacht? Wat als aandeelhouders van een bedrijf ruzie hebben en het bedrijf, tijdens de procedure, als zand tussen hun vingers dreigt weg te glippen?

Eind mei van dit jaar werd ik door de rechtbank gevraagd om als mediator te bemiddelen in een geschil tussen vier aandeelhouders. Ik maakte kennis met Kees, oprichter van het bedrijf en eigenaar van een kwart van de aandelen. Ik ontmoette ook Andries, Remco en Jochem, later toegetreden tot het bedrijf, aanzienlijk jonger dan Kees en tezamen houder van driekwart van van de aandelen.

Het bedrijf is actief in de off shore industrie en heeft de afgelopen jaren mooie winsten gemaakt. Door het wegvallen van een aantal grote internationale opdrachten is er nu echter een ingrijpende reorganisatie en een nieuw commercieel beleid noodzakelijk. Tussen Kees enerzijds en de andere aandeelhouders anderzijds ontstaat een fors meningsverschil over de te varen koers. De discussie escaleert. Kees wordt op non­ actief gezet en is niet meer welkom tijdens het directieoverleg. Kees bereidt zich ondertussen voor om zijn eigen bedrijf te starten en benadert klanten. Dat pikken Andries, Remco en Jochem niet.

Andries, Remco en Jochem stappen naar de rechter om hun overeenkomst met Kees te beëindigen. Kees eist een schadevergoeding en ontheffing van het toepasselijke non concurrentiebeding. Tijdens de zitting blijkt dat alle partijen van de samenwerking af willen, maar dat er een groot verschil van inzicht bestaat over hoe dat er uit moet zien. Het einde van deze procedure is nog niet in zicht en nieuwe procedures over de waarde van de aandelen en verdeling van de klanten liggen in het verschiet. Ook blijkt dat het bedrijf inmiddels nauwelijks meer draait en dat er grote onrust is onder de medewerkers en opdrachtgevers.

Tijdens een zeer intensief mediation traject van zes weken, komen we tot mooie gesprekken. De zaak staat onder druk, want als we te lang praten is er niets van het bedrijf over. Er blijken allerlei diepere oorzaken voor het geschil. Kees heeft ooit een mooi bedrag ontvangen voor zijn aandelen en Andries, Remco en Jochem willen hem niet opnieuw betalen. Kees begrijpt wel dat hij plaats moet maken voor de jeugd, maar maakt zich zorgen over zijn eigen financiële toekomst. Hij moet nog tien jaar en wil graag in de off shore industrie werkzaam blijven voor “zijn” klanten.

Als we alle belangen en in kaart hebben gebracht, verdwijnt bij de vier langzaam de boosheid en komen we tot constructieve gesprekken. Tijdens een late sessie bij Grand Hotel Huis ter Duin vinden we de oplossing. Het bedrijf wordt gesplitst. Andries, Remco en Jochem gaan door met de internationale projecten en Kees behoudt de – kleinere – advies tak van het bedrijf. De klanten en het werk worden verdeeld en er wordt zelfs een gezamenlijk commercieel beleid uitgestippeld voor de beide bedrijven. Vlak voor de zomer zitten Kees, Andries, Remco en Jochem bij de notaris.

Na de zomer bel ik de vier hoofdrolspelers. Ze zijn weer volop aan het ondernemen en blij met de afloop. Ze realiseren zich dat het bedrijf een lange juridische procedure waarschijnlijk niet had overleefd.

Mediation bij geschillen tussen aandeelhouders lijkt een logische keuze, maar wordt toch vaak niet toegepast. Doorgaans is de emotie daarvoor te hoog opgelopen en zodra er advocaten in het spel zijn, wordt daar soms nog een schepje bovenop gedaan. In mijn ogen zou dat anders kunnen en moeten.

 

N.B.
De hierboven beschreven feiten zijn – met toestemming van de betrokkenen – juist weergegeven. Vanzelfsprekend zijn de namen van de aandeelhouders en de branche ,waarin het bedrijf opereert, veranderd.

Doret Hoendervanger (foto) heeft een casus beschreven voor het toonaangevende vakblad Nederlandse Mediation, NM 2016 / 13.

Link (pdf)

door Hans Nijhout en Robert Jan Stoop (als MfN Registermediators verbonden aan Resolute Mediation)

Een situatie die zich vaak voordoet. Beide partijen zijn het er over eens dat er mediation moet plaatsvinden en men doet over en weer een voorstel voor een mediator.

Beide voorstellen worden afgewezen, omdat men elkaars mediator niet vertrouwt.
Alle goede intenties ten spijt, de vraag wie bepaalt welke mediator wordt ingeschakeld, leidt vaak tot een geschil op zich. Dat is natuurlijk jammer, want het leidt tot vertraging en brengt een oplossing niet dichterbij. De discussie is volgens ons bovendien tendentieus en volkomen overbodig.

In de ideale situatie maken partijen een gezamenlijke keuze. Een conflictsituatie levert echter bijna per definitie geen ideale situatie op, waardoor het maken van een gezamenlijke keuze vaak een lastige kwestie lijkt. We schrijven bewust ‘lijkt’, omdat de oplossing erg voor de hand ligt.

Wanneer partijen een bij het MfN geregistreerde mediator inschakelen, kunnen ze ervan uitgaan dat de mediator voldoet aan de normen die het MfN stelt met betrekking tot vakbekwaamheid, onafhankelijkheid, onpartijdigheid en integriteit. Partijen mogen verwachten dat de mediator in staat zal zijn om het vertrouwen van partijen te winnen en ze adequaat te begeleiden bij het vinden van een oplossing.

Mochten er tijdens het traject bij één van de partijen twijfels rijzen over de neutraliteit van de mediator, kunnen partijen – op grond van de getekende MfN mediation overeenkomst – de mediation op elk moment beëindigen. Als zij dat willen, kunnen zij zelfs een klacht indienen tegen de mediator.

Waarom dan toch de discussie over de mediatorkeuze? In de meeste gevallen blijkt de discussie over de mediatorkeuze te gaan over mogelijke ‘partijdigheid’ van de mediator. De vraag is echter of partijen vooraf de partijdigheid of onpartijdigheid van een mediator kunnen vaststellen? In onze optiek is het antwoord op die vraag ontkennend.

Gezien de hierboven geldende MfN normen voor registermediators, volstaat ons inziens de voorwaarde dat de betrokken mediator ingeschreven is in het register en derhalve onder het tuchtrecht van het MfN valt en daardoor onder andere objectief getoetst wordt op onpartijdigheid en integriteit. Met andere woorden, als het een registermediator naar zijn eigen oordeel niet vrij staat een mediation in behandeling te nemen, dan zal hij dat ook niet doen. Doet hij dat toch, dan zijn de gevolgen voor de mediator groot. De conclusie is dus dat partijen, als zij bij een registermediator aan tafel komen, ervan uit kunnen gaan dat de mediator onpartijdig is.

De kantonrechter in Utrecht had recent de mogelijkheid om voor eens en voor altijd een einde te maken aan de schermutselingen rond het kiezen van een mediator. Helaas liet hij die mogelijkheid onbenut. Hij overwoog dat “Een eenzijdig voorgestelde externe mediator niet, zonder medewerking van de andere partij, als een onafhankelijke mediator kan worden beschouwd”….

We snappen de kantonrechter op zich wel. De crux zit hem hier natuurlijk in de toevoeging: “zonder medewerking van de andere partij”. Voor een mediation zijn twee partijen nodig, die op basis van vrijwilligheid aan tafel komen.

Toch spreekt uit de redenering niet echt vertrouwen in ons als mediators. De kantonrechter stelt met deze uitspraak immers – vermoedelijk onbedoeld – de integriteit van mediators ter discussie. Het zou de Mediatorsfederatie Nederland sieren, als zij hier iets mee zou doen.

Ons standpunt is dat als één van beide partijen een MfN registermediator voorstelt, die bereid is om de mediation te doen, de andere partij dat voorstel niet zonder meer mag weigeren. Beide partijen mogen (moeten) er in dat geval van uitgaan dat de betreffende mediator onafhankelijk en neutraal is.

Als ons standpunt gemeengoed wordt, hoeven partijen geen tijd meer te verdoen met discussiëren over de keuze van de mediator, maar kunnen ze hun energie vanaf het begin richten op de mediation zelf.