Doret Hoendervanger (foto) heeft een casus beschreven voor het toonaangevende vakblad Nederlandse Mediation, NM 2016 / 13.
door Hans Nijhout en Robert Jan Stoop (als MfN Registermediators verbonden aan Resolute Mediation)
Een situatie die zich vaak voordoet. Beide partijen zijn het er over eens dat er mediation moet plaatsvinden en men doet over en weer een voorstel voor een mediator.
Beide voorstellen worden afgewezen, omdat men elkaars mediator niet vertrouwt.
Alle goede intenties ten spijt, de vraag wie bepaalt welke mediator wordt ingeschakeld, leidt vaak tot een geschil op zich. Dat is natuurlijk jammer, want het leidt tot vertraging en brengt een oplossing niet dichterbij. De discussie is volgens ons bovendien tendentieus en volkomen overbodig.
In de ideale situatie maken partijen een gezamenlijke keuze. Een conflictsituatie levert echter bijna per definitie geen ideale situatie op, waardoor het maken van een gezamenlijke keuze vaak een lastige kwestie lijkt. We schrijven bewust ‘lijkt’, omdat de oplossing erg voor de hand ligt.
Wanneer partijen een bij het MfN geregistreerde mediator inschakelen, kunnen ze ervan uitgaan dat de mediator voldoet aan de normen die het MfN stelt met betrekking tot vakbekwaamheid, onafhankelijkheid, onpartijdigheid en integriteit. Partijen mogen verwachten dat de mediator in staat zal zijn om het vertrouwen van partijen te winnen en ze adequaat te begeleiden bij het vinden van een oplossing.
Mochten er tijdens het traject bij één van de partijen twijfels rijzen over de neutraliteit van de mediator, kunnen partijen – op grond van de getekende MfN mediation overeenkomst – de mediation op elk moment beëindigen. Als zij dat willen, kunnen zij zelfs een klacht indienen tegen de mediator.
Waarom dan toch de discussie over de mediatorkeuze? In de meeste gevallen blijkt de discussie over de mediatorkeuze te gaan over mogelijke ‘partijdigheid’ van de mediator. De vraag is echter of partijen vooraf de partijdigheid of onpartijdigheid van een mediator kunnen vaststellen? In onze optiek is het antwoord op die vraag ontkennend.
Gezien de hierboven geldende MfN normen voor registermediators, volstaat ons inziens de voorwaarde dat de betrokken mediator ingeschreven is in het register en derhalve onder het tuchtrecht van het MfN valt en daardoor onder andere objectief getoetst wordt op onpartijdigheid en integriteit. Met andere woorden, als het een registermediator naar zijn eigen oordeel niet vrij staat een mediation in behandeling te nemen, dan zal hij dat ook niet doen. Doet hij dat toch, dan zijn de gevolgen voor de mediator groot. De conclusie is dus dat partijen, als zij bij een registermediator aan tafel komen, ervan uit kunnen gaan dat de mediator onpartijdig is.
De kantonrechter in Utrecht had recent de mogelijkheid om voor eens en voor altijd een einde te maken aan de schermutselingen rond het kiezen van een mediator. Helaas liet hij die mogelijkheid onbenut. Hij overwoog dat “Een eenzijdig voorgestelde externe mediator niet, zonder medewerking van de andere partij, als een onafhankelijke mediator kan worden beschouwd”….
We snappen de kantonrechter op zich wel. De crux zit hem hier natuurlijk in de toevoeging: “zonder medewerking van de andere partij”. Voor een mediation zijn twee partijen nodig, die op basis van vrijwilligheid aan tafel komen.
Toch spreekt uit de redenering niet echt vertrouwen in ons als mediators. De kantonrechter stelt met deze uitspraak immers – vermoedelijk onbedoeld – de integriteit van mediators ter discussie. Het zou de Mediatorsfederatie Nederland sieren, als zij hier iets mee zou doen.
Ons standpunt is dat als één van beide partijen een MfN registermediator voorstelt, die bereid is om de mediation te doen, de andere partij dat voorstel niet zonder meer mag weigeren. Beide partijen mogen (moeten) er in dat geval van uitgaan dat de betreffende mediator onafhankelijk en neutraal is.
Als ons standpunt gemeengoed wordt, hoeven partijen geen tijd meer te verdoen met discussiëren over de keuze van de mediator, maar kunnen ze hun energie vanaf het begin richten op de mediation zelf.
Robin van den Heuvel en Robert Jan Stoop
Op 23 september jl. heeft de rechtbank Leeuwarden een interessante uitspraak gedaan. In deze zaak trachtte een werkgever de arbeidsovereenkomst die hij had met zijn werknemer te ontbinden op grond van disfunctioneren en een verstoorde arbeidsverhouding. De rechter wijst het verzoek af omdat aan beide gronden niet is voldaan. Opvallend is dat de rechter overweegt dat het beroep op een verstoorde arbeidsrelatie niet op gaat zolang de werkgever nog niet geprobeerd heeft om er middels mediation uit te komen.
Door inwerkingtreding van de WWZ op 1 juli 2015 dient één van de twee aangevoerde gronden een redelijke grond voor ontslag te zijn, een combinatie van gronden is niet meer mogelijk. De kantonrechter behandelt daarom de twee gronden apart.
Over de aangevoerde grond wegens disfunctioneren is de kantonrechter vrij kort: de door de werkgever naar voren gebrachte feiten en omstandigheden leveren geen redelijke grond op. De redelijke grond moet bij het disfunctioneren gelegen zijn in de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid waarbij de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarvan onvoldoende sprake.
Vervolgens stelt de werkgever dus dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van haar in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. De kantonrechter is van oordeel dat ook deze grond het verzoek niet kan dragen nu de werkgever onvoldoende gemotiveerd onderbouwd heeft dat er sprake is van zodanige verstoring dat herstel van de relatie niet mogelijk is. De werkgever heeft namelijk meermalen het verzoek van de werknemer om mediation van de hand gewezen met het argument dat er sprake was van een wijziging in de organisatie, waaraan de werknemer zich diende te conformeren.
De kantonrechter ziet dit als een zeer kwalijk punt, nu de werkgever wel stelt dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Het had in de rede gelegen dat de werkgever met de werknemer in gesprek was gegaan, onder leiding van een mediator, om na te gaan of herstel van de relatie mogelijk was.
Uit deze uitspraak blijkt maar weer het belang van mediation bij een conflict tussen werkgever en werknemer. De steeds grotere rol van mediation bij het oplossen van dit soort conflicten lijkt onder de WWZ te worden voortgezet. Rechters achten het van groot belang dat de werkgever, alvorens ontbinding te verzoeken, er alles aan gedaan heeft om de verstoorde relatie met de werknemer te herstellen.
Begin dit jaar heeft Resolute Mediation een enquête uitgevoerd onder een groot aantal advocaten in het arrondissement Den Haag. Resolute informeerde naar hun ervaringen met mediators en hun mening over mediation in het algemeen. Dat leverde de nodige interessante antwoorden en gezichtspunten op. Klik op de link om alle vragen en antwoorden te bekijken.
De initiatiefwetten ter bevordering van mediation in het Burgerlijk- en Bestuursrecht stonden ter discussie in de Tweede Kamer. Dit initiatief van VVD Kamerlid Van der Steur behelsde zelfs drie nieuwe wetswijzigingen om mediation structureel in te zetten bij civiele zaken binnen Justitie. Een eerdere poging om deze groep wetten door de kamer te krijgen strandde op o.a. aanmerkingen van de afdeling advisering van Raad van State. Van der Steur en zijn team moesten toen terug naar de tekentafel. De huidige versie, met steun van de Mediators federatie Nederland (MfN), vindt meer bijval in het Parlement.
Het drie uur durende debat in ‘eerste termijn’ richtte zich o.a. op deze aandachtspunten:
Vrijwilligheid
In hoeverre verenigt de doelstelling van de wetten, een standaard mediation procedure bij civiele zaken, zich met de gevraagde vrijwilligheid binnen mediation? Anders gezegd, hoe kan ik als partij nog vrijwillig voor mediation kiezen, als dit door de rechter wordt opgelegd? En in hoeverre werkt het tegen een partij als ze de mediation afwijzen? Men kan burgers nu eenmaal niet dwingen tot een mediation, hoogstens van harte aanraden.
Eisen aan Mediators
Het streven van de nieuwe Wet Registermediator is een door Justitie goedgekeurd register samen te stellen, waarbij geselecteerde mediators aan basiseisen moeten voldoen. Een van de criteria is minimaal twaalf mediations per jaar met gemiddeld tien contacturen (120 uur totaal). Veel Kamerleden ervaren dit als een te hoge eis. Het MfN bijvoorbeeld, vraagt momenteel als minimum eis drie mediations met twaalf contacturen per jaar. Verder menen enkele parlementsleden dat de kwaliteitsborg niet bij Justitie, c.q. de Minister, moet liggen, maar ook door de bestaande beroepsorganisaties kan worden uitgevoerd. In dit verlengde zou daarmee ook de wens tot beëdiging van de mediators komen te vervallen.
Verschoningsrecht
De wet streeft naar een verschoningrecht voor de geselecteerde mediators. Dit streven wordt mede ingegeven door de Europese regelgeving. In Oostenrijk is dit bv. al een standaard gegeven. Binnen de Kamer is enige terughoudendheid op dit punt te bespeuren en men vraagt aan Van der Steur om meer onderbouwing.
Digitale Snelrechter
In deze toekomstvisie kan de mediator tijdens het proces op specifieke punten, on line, aan een rechter een beslissing vragen. Vanuit de Kamer komen er vragen in hoeverre de mediators niet ongewild als juridische ambtenaren gaan fungeren. Komt door deze handelswijze de neutraliteit en vrijwilligheid van de mediation niet in het geding?
In het algemeen waren de aanwezige partijen: CDA, PvdA, CU, D’66, SGP, PVV en VVD gematigd positief over de drie initiatiefwetten en werden Van der Steur en de Minister naar huis gestuurd met een aantal gedetailleerde vragen. De antwoorden worden binnen twee weken verwacht, waarna de wet waarschijnlijk in maart voor stemming aan de Tweede Kamer wordt voorgelegd.
Al met al is weer een stap gezet voor de inzet van mediators in ons rechtssysteem.
Robert Jan Stoop
De Wet Werk en Zekerheid zal het Nederlandse ontslagrecht per 1 juli 2015 aanzienlijk veranderen. Eén van de meest in het oog springende veranderingen is de mogelijkheid voor de werknemer om de vaststellingsovereenkomst na ondertekening te ontbinden. Deze ontwikkeling zet de onderhandelingen tussen werkgever en werknemer in een ander daglicht. Alleen regelingen die daadwerkelijk de goedkeuring van de werknemer kunnen wegdragen zullen duurzaam zijn. Dat leidt tot een extra uitdaging voor de rechtspraktijk en kansen voor mediators.
Als een werkgever en werknemer in goed overleg een einde willen maken aan een arbeidsovereenkomst, dan kan dat door ondertekening van een vaststellingsovereenkomst. In de praktijk komt deze wijze van beëindigen van het dienstverband veelvuldig voor. Vóór 1 juli 2015 is er met het tekenen van een vaststellingsovereenkomst doorgaans geen weg meer terug. Dat wil zeggen dat er vaak onder hoge (tijds)druk onderhandeld wordt en dat het moment van het zetten van de handtekening essentieel is voor het bepalen van de inhoud van de regeling.
Met het nieuwe ontslagrecht wordt de handtekening van de werknemer onder een vaststellingsovereenkomst minder waardevol. De nieuwe wet (artikel 7:670b BW) biedt de werknemer namelijk, na het zetten van zijn handtekening, twee weken bedenktijd. De werknemer mag de overeenkomst in die periode zonder opgaaf van redenen ontbinden (artikel 7:670b lid 2 BW).
De termijn van twee weken wordt bovendien verlengd tot drie weken, als de werkgever nalaat om in de vaststellingsovereenkomst expliciet naar deze mogelijkheid tot ontbinding te verwijzen (art. 7:670b lid 3 BW). Een werknemer kan binnen een termijn van 6 maanden weliswaar slechts één keer met een dergelijke verklaring een vaststellingsovereenkomst ontbinden (art. 7:670b lid 4 BW), maar in de praktijk heeft een werknemer niet elke dag met dit soort onderhandelingen te maken. Het zet het resultaat van de onderhandelingen in elk geval behoorlijk op losse schroeven.
Nu zijn er door slimme juristen al de nodige oplossingen bedacht. Er zouden twee vaststellingsovereenkomsten kunnen worden opgesteld, waarbij de eerste direct na ondertekening door de werknemer wordt ontbonden en de tweede daarna alsnog bindend wordt getekend. Het is maar zeer de vraag of dit soort constructies juridisch houdbaar zullen zijn. Ze gaan in elk geval voorbij aan de bedoeling van de wetgever om te streven naar een situatie, waarin de werknemer niet een regeling ‘door de strot wordt geduwd’, maar onderhandelingen waarin plaats is voor het creëren van draagvlak.
Een regeling die tot stand komt op vrijwillige basis en daadwerkelijk de instemming van de werknemer heeft, zal niet zo snel worden ontbonden. Draagvlak, vrijwilligheid en duurzaamheid zijn kernwaarden die bij uitstek horen bij mediation. Als partijen immers onder leiding van een neutrale partij, op een open en gelijkwaardige manier kunnen onderhandelen, dan is de kans op een vaststellingsovereenkomst die niet door de werknemer wordt vernietigd vele malen groter, dan in een sfeer van strijd, druk en wantrouwen.
*Robert Jan Stoop is arbeidsrechtadvocaat en partner bij TeekensKarstens advocaten notarissen, ook is hij MfN Registermediator en partner bij Resolute Mediation;
**Lotte van der Vaart studeert Nederlands recht aan de Universiteit van Leiden, ze heeft haar Bachelor Nederlands recht behaald en is student stagiaire bij TeekensKarstens advocaten notarissen.
Notarissen-mediators zijn steeds vaker actief als echtscheidingsbemiddelaar of bij beladen nalatenschappen. Maar welke kansen biedt zakelijke mediation binnen het notariaat? Peter-Jan Smits, directeur van Resolute Mediation leidde tijdens een mediationcongres de workshop “Zakelijke mediation, niet voor watjes”.
Lees hier het interview.
In het toonanaangevende blad Nederlandse Mediation worden opvallende mediations gepubliceerd. Onlangs verscheen in aflevering 3 van 2015 onder vindplaats 2015/23 een mediation van Resolute Mediator Peter-Jan Smits.
Lees hier de uitspraak:
Welcome to WordPress. This is your first post. Edit or delete it, then start writing!